현역병 입영통지서를 받은 사람은 정당한 사유가 없는 한 3일 이내에 입영해야 한다.
그럼에도 피고인은 2015년 10월 22일경 피고인의 집에서, 2015년 11월 24일 충남 논산시에 있는 육군훈련소에 입영하라는 광주전남지방병무청장 명의의 현역병 입영통지서를 받고도 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 입영하지 않은 혐의로 재판에 넘겨졌다.
피고인은 어렸을 때부터 어머니로부터 성경을 배웠고 2009년 침례를 받음으로써 여호와의 증인이 되었으며, 피고인의 형제 2명이 이미 양심적 병역거부로 징역형을 복역하기도 했다.
양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다.
1심(2016고단105)인 광주지법 목포지원 장찬수 판사는 2016년 5월 13일 병역법위반 혐의로 기소된 피고인에게 징역 1년6월을 선고했다.
1심은 "대체복무제를 두지 않고 있는 현행법상 피고인에 대한 처벌은 불가피하다. 다만, 피고인이 종교적 신념에 따라 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인이 이전에 형사처벌을 받은 전력은 전혀 없는 점 등을 참작해 피고인이 병역법 시행령 제136조 제1항 제2호 가목에 따라 제2국민역으로 편입될 수 있는 최소한의 실형을 선고한다"고 했다.
1심은 "국방의 의무 중 하나인 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없는 이상 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 양심적 병역거부자의 양심실현의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고 할 수 없다"고 판단했다.
이어 "헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이므로(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 결정 등 참조), 피고인이 종교적 신념에 따라 입영을 하지 않은 것을 두고 병역법 제88조 제1항에서 정하는 입영하지 않을 ‘정당한 사유’가 있다고 볼 수 없다"고 피고인의 주장을 배척했다.
원심(2심 2016노1668)인 광주지법 제3형사부(재판장 김영식 부장판사, 판사 유병호, 강화연)는 2016년 10월 18일 1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고했다.
재판부는 "피고인이 집총병역의무를 받아들일 수 없다는 결정은 일반적인 법의 명령보다 더 높은 것으로서 이러한 종교적 양심상의 명령에 따르지 않고서는 자신의 인격이 파멸되고 말 것이라는 그야말로 절박하고 진지한 마음의 소리로서 구체적 양심의 결정이므로, 우리 헌법이 보호하고자 하는 양심의 자유에 해당하고, 병무청장의 현역병입영통지서는 형사처벌을 통하여 피고인에게 양심에 반하는 행동을 강요하는 것이므로, 이는 양심의 자유 중 ‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’ 즉, ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’를 제한하는 것으로 일응 볼 수 있다"고 판단했다.
자유권규약 제18조에서 양심적 병역거부권을 도출할 수 없다는 대한민국 대법원과 헌법재판소의 판단은 국제사회의 흐름에 비추어 시대에 뒤떨어지고 국제인권규약에 대한 정당한 방법론적 해석으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 우리나라가 선택의정서에 가입한 취지에도 맞지 않다. 따라서 자유권규약과 그 위원회의 해석이 헌법 제6조 제1항에 따라 이 사건 법률의 정당한 사유를 해석함에 있어서도 영향을 미치는 만큼 '정당한 사유에는 양심적 병역거부가 포함된다'고 보는 것이 타당하다는 것이다.
국가는 양심적 병역거부에 대해 미리 병역법에 집총병역의무를 면제한 사회복무 또는 대체복무를 마련해 주지 않았는바, 다른 병역혜택사유들, 특히 가족의 부양, 귀화, 북한이탈주민, 체육에 있어서 국위선양 등과 비교하여 보더라도 종교나 양심을 이유로 한 병역거부자들에 대하여 아무런 규정을 두지 아니한 것은 현재 양심적 병역거부자들이 1년 6개월의 실형을 선고받고 있는 현실에 비추어 결코 정당하다고 볼 수 없다고 했다.
재판부는 양심적 병역거부자들은 형 확정 후에는 교도소로 보내져 일반적인 정역의무를 부과받아야 함에도 일률적으로 미결수용소인 구치소에서 교도관의 행정 및 운영업무를 보좌하는 역할을 수행하고 있는바, 이는 사실상 병역의무 대신 대체복무 또는 사회복무를 이행하고 있는 셈이다. 그런데 피고인으로서는 대체복무를 요구하면서 실정법을 어겼다고 유죄판결을 받았는데 국가는 대체복무는 불필요하다고 하면서 막상 유죄를 선고한 후에는 사실상의 대체복무를 부과하는 이런 역설적 상황을 선뜻 수긍하기 어렵다. 굳이 유죄의 선고를 거쳐 전과자 신분으로 이런 의무를 담당하게 할 것이 아니라, 대체복무제도의 도입으로 병역의무에 갈음하여 떳떳하게 우리의 공동체를 위하여 기여하고 이바지할 수 있는 기회를 제공하게 함이 마땅하다고 봤다.
검사는 대법원에 상고했다.
대법원 제3부(주심 대법관 민유숙)는 2020년 6월 25일 검사의 상고를 기각해 1심판결(징역 1년6월)을 파기하고 무죄를 선고한 원심을 확정했다(대법원 2020.6.25.선고 2016도17706판결).
대법원은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 수긍했다.
구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장하는 경우, 인간 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조).
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
